Sumário – Direito e razão: teoria do garantismo penal

APRESENTAÇÃO

PREFÁCIO À 1.ª EDIÇÃO ITALIANA – Norberto Bobbio

INTRODUÇÃO

Primeira Parte – EPISTEMOLOGIA. A RAZÃO NO DIREITO PENAL

Cognitivismo ou decisionismo

O modelo garantista

A epistemologia garantista

Convencionalismo penal e legalidade estrita

Cognitivismo processual e estrita jurisdicionariedade

Garantismo e utopia liberal. Quatro dimensões do poder judicial

Os modelos autoritários

A epistemologia inquisitiva

Substancialismo penal e cognitivismo ético

Decisionismo processual e subjetivismo inquisitivo

A alternativa entre verdade formal e verdade substancial

O problema da verdade processual

O juízo penal como saber-poder. Garantismo e verdade

A concepção semântica da verdade processual como “correspondência”.
Verdade fática e verdade jurídica

A verdade processual como verdade aproximativa

Os limites da verdade processual

A indução fática e a verdade provável da conclusão

A dedução jurídica e a verdade opinativa das premissas

A subjetividade específica do conhecimento judicial

O método legal da comprovação processual

A decidibilidade da verdade processual

Iluministas iludidos e iluministas desiludidos

Três silogismos judiciais: indução, dedução e disposição. Significado e
critérios de verdade

Modelos de justificação no direito. A legitimação cognitivista da jurisdição

O problema do garantismo penal

Modelos de direito penal

As garantias penais e processuais

Princípios e modelos de direito penal

Dez axiomas do garantismo penal: o sistema garantista SG

O princípio da legalidade estrita: um modelo regulador

Para uma tipologia dos sistemas punitivos

Graus do garantismo

Modelos de processo penal autoritário

Modelos de direito penal autoritário

Modelos punitivos irracionais

Direito penal mínimo e direito penal máximo

Direito penal mínimo e racionalismo jurídico; direito penal máximo e
irracionalismo jurídico

Dois modelos de certeza relativa

A dúvida: incerteza de fato e incerteza de direito

O poder punitivo entre verificação e valoração

A interpretação. O poder de denotação e as garantias penais

Significado e verificabilidade

Verificabilidade jurídica e denotação legal; a legalidade estrita e a semântica da linguagem legislativa

Verificabilidade fática e denotação jurisdicional: a estrita jurisdicionariedade e a semântica da linguagem judicial

A dedução jurídica e a heterointegração da linguagem penal

A prova, o poder de verificação e as garantias processuais

Verificação e indução fática

Provas e indícios. Confiabilidade subjetiva e relevância objetiva

A justificação da indução como dedução mascarada. As provas legais

A superação moderna das provas legais e o princípio potestativo da livre convicção

O esquema nomológico-dedutivo da explicação causal

A estrutura lógica da prova: confirmação por modus ponens e refutação por modus tollens

As garantias processuais: necessidade da prova, possibilidade da refutação e convicção justificada

O ônus da prova, o contraditório, a motivação

A eqüidade. O poder de conotação e o favor rei

A contraposição corrente entre legalidade e eqüidade

Uma noção semântica da eqüidade: legalidade como denotação e eqüidade como conotação. Língua e linguagem penal

Princípio da legalidade e princípio da eqüidade como regras semânticas
da linguagem penal. Os elementos constitutivos e as circunstâncias do delito

Os equívocos do formalismo e do antiformalismo. Juris-dictio e juris-prudentia

O favor rei: compreensão eqüitativa, valoração simpatética e gradação das penas

A discricionariedade. O poder de disposição e os princípios gerais

Verdade indeterminada e arbítrio dispositivo. O poder judicial de disposição

O problema do caráter político da função judicial. A ilegitimidade do poder de disposição

Os princípios gerais do direito como critérios de orientação do poder de disposição

Programa de uma filosofia analítica do garantismo penal

Segunda Parte – AXIOLOGIA. AS RAZÕES DO DIREITO PENAL

Os fundamentos do direito penal

Custos e objetivos do direito penal

Os custos da justiça e da injustiça

Doze questões em tema de justificação

Doutrinas de justificação, modelos axiológicos e modelos históricos de direito penal

Justificação externa e legitimação interna

Ponto de vista normativo externo e ponto de vista normativo interno: justiça e validade

Dois filões históricos da cultura penalista: a separação e a confusão entre direito e moral

As vias do substancialismo

A separação iluminista entre direito e moral

A transformação iluminista de direito e moral em universos laicos na origem do Estado de direito moderno

Três teses teóricas em tema de separação entre direito e moral. O formalismo jurídico

Três teses axiológicas em tema de separação entre direito e moral. O utilitarismo jurídico

A confusão pós-iluminista entre direito e moral

O “paradoxo hobbesiano” e a fundação jusnaturalista do Estado de direito enquanto sistema positivo

A regressão ideológica da cultura jurídica do século XIX. O substancialismo jurídico

A renúncia técnico-jurídica ao ponto de vista externo. O formalismo ético

Se, porque, quando e como punir, proibir e julgar

Os fundamentos filosóficos do garantismo penal. Análise de um problema

O ponto de vista externo da filosofia do direito e os seus reflexos internos

Modelos de justiça e modelos de legalidade

Se e por que punir, proibir, julgar. As ideologias penais

As doutrinas abolicionistas

Justificacionismo e abolicionismo penal

O abolicionismo radical de Stirner e o abolicionismo holístico anárquico e pós-marxista

Duas perspectivas abolicionistas: a sociedade selvagem e a sociedade disciplinar. O valor metodológico das hipóteses abolicionistas

As justificações retributivistas

Tipologia das doutrinas de justificação. Justificações absolutas ou quia peccatum e relativas ou ne peccetur

Os esquemas religiosos da vingança e da expiação e aquele mágico da troca. Kant e a retribuição ética, Hegel e a retribuição jurídica

Equívocos teóricos e opções autoritárias nas doutrinas retributivistas

As justificações utilitaristas

O utilitarismo jurídico e a doutrina iluminista dos limites do poder punitivo do Estado

Ambivalência do utilitarismo jurídico: o objetivo da máxima segurança e aquele da mínima aflição

Prevenção geral e prevenção especial. Prevenção positiva e prevenção negativa

A prevenção especial: correção ou eliminação

Corrigíveis e incorrigíveis

As doutrinas pedagógicas da emenda: a poena medicinalis na tradição católica e naquela idealista

As doutrinas terapêuticas da defesa social: a Escola Positiva italiana e o modelo soviético

O programa de Marburgo, a new penology americana e o projeto res­socializante da diferenciação das penas

A idéia não liberal do delito como patologia e da pena como tratamento

As instituições correcionais posteriores à metade do século XIX

A prevenção geral: integração ou intimidação

Prevenção geral positiva por meio da integração

A formulação iluminista da finalidade da prevenção geral negativa. A pena exemplar: Grócio, Hobbes, Locke, Beccaria, Filangieri e Bentham

A prevenção geral negativa por meio da ameaça legal: Feuerbach, Romagnosi e Schopenhauer

Os êxitos autoritários das doutrinas da prevenção geral negativa

O objetivo e os limites do direito penal. Um utilitarismo penal reformado

O estatuto metateórico da justificação

Doutrinas, teorias e ideologias da pena

Doutrinas de justificação e justificações

As condições metaéticas da justificação. A justificação a posteriori

Abolicionismo ideológico e justificacionismo ideológico

O direito penal mínimo. Os dois objetivos do direito penal

A prevenção dos delitos e a prevenção das penas informais

O direito penal mínimo enquanto técnica de tutela dos direitos fundamentais. A lei do mais fraco

Um novo modelo de justificação

Justificação e garantismo

O direito penal e suas alternativas: sociedade selvagem, Estado selvagem, sociedade disciplinar e Estado disciplinar

Práxis abolicionistas e utopia garantista

Justificações condicionais, condições de justificação e garantias. Garantismo e deslegitimação

Terceira Parte – TEORIA. AS RAZÕES DO DIREITO PENAL

A pena. Quando e como punir

A estrutura normativa do Estado de direito

Justificação externa (ou política) e legitimação interna (ou jurídica) no Estado de direito

A positivação constitucional dos “direitos naturais”. Ser e dever ser do e no direito moderno

Legitimidade, validade, vigência e efetividade no Estado constitucional de direito. Redefinições

Os níveis normativos. Incorporação limitativa e incorporação potestativa

A deslegitimação jurídica: invalidade e ineficácia. As garantias

Quando punir? o princípio da retribuição penal

A pena como sanção post delictum

Concepções formalistas e concepções substancialistas do princípio retributivo: pena quia prohibitum e pena quia peccatum

Critérios de validade e critérios de justiça

O princípio da legalidade penal

A definição teórica de “delito”. O princípio da mera legalidade e o primeiro postulado do positivismo jurídico

A definição legal de “delito”. O princípio da estrita legalidade e o segundo postulado do positivismo jurídico

Legalidade ampla e legalidade estrita. Legitimação formal e legitimação material

A irretroatividade das leis penais e a proibição da analogia

As vicissitudes do princípio de legalidade. Codificações e descodificações

Como punir? Os princípios da necessidade e da humanidade das penas

Quais penas? As penas ferozes: pena de morte e penas corporais

O talião e a idéia de uma correspondência natural entre pena e delito

As penas modernas como privações: penas privativas de liberdade e penas pecuniárias

O princípio da pena mínima necessária e o de respeito à pessoa

Os princípios da proporcionalidade, da eqüidade e da certeza das penas

Que quantidade de pena? A medida da pena e o princípio da proporcionalidade

A predeterminação legal da pena. A escala de penas e os limites máximos e mínimos

A determinação judicial da pena. O cálculo penal e o princípio de eqüidade

A determinação da pena na fase executiva e o princípio de certeza

Uma alternativa às penas privativas de liberdade e às pecuniárias

Crise do atual sistema de penas e perspectivas de reforma

Pela abolição da pena carcerária

Pela redução das penas privativas de liberdade. O limite máximo de dez anos

Pela abolição das penas pecuniárias e pela reforma das penas privativas de direitos

Um sistema de penas alternativas

O delito. Quando e como proibir

Quando proibir? Os problemas substanciais do direito penal

Proibição penal e reprovação moral. Uma ética da legislação

Relativismo ético e relativismo jurídico. A impossível garantia de um direito penal absolutamente justo e válido

As garantias penais ou substanciais e os elementos constitutivos do delito: resultado, ação, culpabilidade

Os princípios da necessidade e da lesividade. Os bens jurídicos

Economia do direito penal e lesividade do resultado. O direito penal como instrumento de tutela

A parábola involutiva da doutrina do bem jurídico: da tutela de direitos subjetivos à tutela do Estado

Para uma análise metateórica do problema do bem jurídico

O problema político ou externo do bem jurídico

O bem jurídico entre normatividade constitucional, normatividade legal e efetividade do direito penal

Bens jurídicos fundamentais e proibições mínimas necessárias

O princípio da materialidade da ação

Exterioridade da ação e utilitarismo penal. O nexo causal entre ação e resultado

Exterioridade da ação e separação entre direito e moral. A soberania da consciência

Exterioridade da ação e estrita legalidade penal. Certeza penal e prova

A evolução histórica da teoria da ação e as múltiplas vias do substancialismo moderno: naturalismo e idealismo

O princípio da culpabilidade. A exigibilidade

Os modelos arcaicos de responsabilidade objetiva e as vicissitudes do princípio da culpabilidade

Causalidade, imputabilidade, intencionalidade. Culpabilidade e responsabilidade

Os fundamentos externos da garantia da culpabilidade

Poderia ter agido de outro modo? O dilema metafísico entre determinismo e livre-arbítrio

A dissolução do princípio da culpabilidade nos delineamentos objetivistas e nos subjetivistas. Duas aporias

A culpabilidade como elemento normativo do fato. Exigibilidade e inexigibilidade

Como proibir? Regulatividade e taxatividade das normas penais

Normas penais regulativas e normas penais constitutivas

A proibição de leis penais constitutivas. Dignidade da pessoa e igualdade penal

O paradigma constitutivo nos ordenamentos modernos. Reincidentes, suspeitos, perigosos e reabilitados

O juízo. Quando e como julgar

Garantismo processual e valores da jurisdição

Garantias processuais e garantias penais. Legalidade e submissão à jurisdição

Submissão à jurisdição lata e submissão à jurisdição estrita. As garantias orgânicas e as garantias procedimentais

Valor de verdade, validade jurídica e legitimidade política nos pronunciamentos judiciais

Verdade e liberdade como valores da jurisdição e fundamentos axiológicos da divisão dos poderes

A margem irredutível de ilegitimidade política da função judiciária

Presunção de inocência e garantia de liberdade do imputado

Princípio de submissão à jurisdição e presunção de inocência

Fatos históricos e aporias teóricas da prisão preventiva

A ilegitimidade do encarceramento preventivo e a liberdade do imputado

Um processo sem prisão preventiva

Quando julgar. O princípio acusatório

A não derrogação do juízo. A ilusão panjudicialista e a inflação do processo penal

Processo acusatório e processo inquisitório. Modelos teóricos e tradições históricas

A separação entre juiz e acusação. Publicidade e obrigatoriedade da ação penal. O Ministério Público

Proceder de ofício e condições de proceder

Qual juiz? As garantias orgânicas

Modelos de juiz e modelos de processo. Juízes cidadãos e juízes magistrados

Os caracteres que distinguem a jurisdição e a imparcialidade do juiz. Sujeição à lei e contrapoder

 A eqüidistância do juiz e a forma trigonal da relação processual. A possibilidade de recusa dos juízes. O defensor público

A independência externa e interna. A separação dos poderes e o nascimento da figura do juiz moderno

O juiz natural e a proibição de juízes extraordinários. Pré-constituição e impossibilidade de derrogação das competências

Modelos de responsabilidade judiciária e modelos de juiz: juízes eleitos, profissionais, concursados. A responsabilidade política

A responsabilidade jurídica dos juízes: penal, civil e disciplinar

A responsabilidade social dos juízes e o controle popular sobre a justiça

Como julgar? As garantias procedimentais

O processo como garantia de verdade e de liberdade. Cognição ou inquisição

A contestação da acusação e o interrogatório do imputado

O ônus acusatório da prova. Fontes e meios de prova

O direito de defesa e o contraditório

A publicidade e a oralidade. A publicidade parcial e a oralidade parcial do processo de duas fases

O rito e o método legal de formação das provas

A motivação. Verdade e validade no processo

Quarta Parte – FENOMENOLOGIA. A INEFICÁCIA DAS GARANTIAS NO DIREITO PENAL ITALIANO

O subsistema penal ordinário

Normatividade e eficácia no sistema penal italiano

A estrutura garantista do ordenamento constitucional italiano. As carências da Constituição de 1948

A diferenciação entre princípios e práticas. As três diferenciações do sistema penal italiano: os três subsistemas penais

A crise da forma legal e judiciária do direito penal

O crime. Princípios normativos e aspectos efetivos

A noção legal de crime no direito italiano

As garantias substanciais e os elementos constitutivos do crime

As lesões legais das garantias relativas ao elemento objetivo

As lesões legais às garantias relativas ao elemento subjetivo

Para uma nova codificação, não encarceramento pelos delitos e pela despenalização das contravenções

A pena. Princípios normativos e delineamentos efetivos

A noção legal de pena no direito italiano. As garantias de retribuição, estrita legalidade e estrita submissão à jurisdição

Medidas extra delictum e extra iudicium restritivas da liberdade. Os tratamentos diferenciados na reforma penitenciária

A pena incerta e desigual. Os cárceres especiais e o labirinto premiador

Penas segundo os tipos de preso, de autor e de acusado. As sanções substitutivas e os acordos

As lesões ao princípio de submissão das penas à jurisdição: as penas sem processo

O processo como pena. Imputação penal e rotulação social

O processo penal: princípios normativos e perfis de efetividade

A noção legal do processo penal no direito italiano. O modelo constitucional

O novo Código do Processo Penal e o sistema acusatório

As lesões legais do modelo constitucional do processo penal. O legado da emergência

Os procedimentos especiais sumários. Juízos diretíssimos, imediatos e por decreto

Os procedimentos especiais diferenciados: transação sobre a pena e transação sobre o rito. Ritos alternativos ou alternativas ao processo?

A mudança de paradigma do sistema penal

O subsistema penal de polícia

Os binários múltiplos da defesa social

O monopólio penal da violência e a sua inefetividade

A polícia e as suas funções

Tipologia das medidas de polícia. A periculosidade e o suspeito

A custódia cautelar

Crise da jurisdição e cárcere preventivo

O desenvolvimento do encarceramento preventivo na Itália. O labirinto legislativo

Usos e abusos judiciários do cárcere preventivo. A pena antecipada e a coerção inquisitória

As medidas de segurança

O “duplo binário” punitivo do Código Rocco

A natureza administrativa das medidas de segurança. As lesões ao princípio de retribuição

As lesões ao princípio da estrita legalidade

A lesão ao princípio da estrita submissão à jurisdição

As medidas de prevenção

“Classes perigosas” e “pessoas perigosas”. A prevenção de polícia na legislação oitocentista e durante o fascismo

A legislação com relação a pessoas perigosas na Itália republicana. As medidas de prevenção contra os menores

Sujeitos perigosos e pessoas suspeitas

As medidas cautelares de polícia judiciária

O direito processual de polícia

Os poderes de prisão da polícia judiciária

Os poderes instrutórios da polícia no processo ordinário

As medidas de ordem pública

A ordem pública

Medidas ordinárias de administração policialesca

Medidas de exceção, o estado de assédio e os vários estados de perigo

O subsistema penal de exceção

Emergência penal, razão de Estado e Estado de direito

Emergência e estado de exceção. A exceção e a regra

O delito político. Duas tradições: razão de Estado e direito de resistência

A incompatibilidade entre Estado de direito e direito penal de exceção

As três fases da emergência penal

A primeira fase: o direito especial de polícia

A segunda fase: o direito penal político especial

A terceira fase: o direito penal diferenciado

Lineamentos do direito penal especial ou de exceção

A mutação substancial do modelo de legalidade penal

O gigantismo processual e os maxiprocessos

A deformação policial da jurisdição de emergência

O futuro da jurisdição penal

Meios e fins penais: depois da emergência

Se o fim justifica os meios. Estado de necessidade e Estado de direito

Perspectivas de reforma da legislação

Dois pontos de vista para uma deontologia da jurisdição

Quinta Parte – PARA UMA TEORIA GERAL DO GARANTISMO

O que é garantismo

Três significados de “garantismo”

O Estado de direito: níveis de norma e níveis de perda da legitimação

Teoria do direito e crítica do direito

Filosofia do direito e crítica da política

Uma teoria do garantismo

A) Um modelo de direito. Estado de direito e democracia

O Estado de direito: governo per leges e governo sub lege. Legitimação formal e legitimação substancial

Democracia e Estado de direito: “quem” pode e “como” se deve decidir; “o que” se deve e “o que não” se deve decidir

Os direitos fundamentais: liberdade e expectativas. Estado de direito liberal e Estado de direito social

Democracia formal e democracia substancial. O garantismo como base da democracia substancial

A aporia da irredutível ilegitimidade jurídica dos poderes públicos no Estado de direito

B) Uma teoria do direito. O direito ilegítimo

Garantismo e positivismo jurídico

Juspositivismo dogmático e juspositivismo crítico. A crítica jurídica do direito vigente inválido

Dois dogmas do juspositivismo dogmático: a obrigação de o juiz aplicar a lei e a possibilidade de valoração da ciência jurídica

Juízos sobre vigor e juízos sobre validade. Duas aporias teóricas: a possibilidade de valoração e a discricionariedade dos juízos de validade

Antinomias e lacunas irredutíveis. A crítica do direito inválido como tarefa do juiz e do jurista

C) Uma filosofia da política. O Estado-instrumento

Estado-instrumento e Estado-fim: utilitarismo ou política ética

O garantismo como doutrina da fundação externa do Estado sobre os direitos vitais dos cidadãos

Uma aporia política: a irredutível ilegitimidade política do poder no Estado de direito. As ideologias de legitimação

Liberalismo real e socialismo real

O ponto de vista externo

Garantismo, igualdade e tutela dos direitos fundamentais

Valor da pessoa, tolerância, igualdade e direitos fundamentais

Direitos fundamentais e igualdade. Poderes e desigualdades

Construção e crise do conceito de direito subjetivo no juspositivismo do século XIX

Direitos fundamentais e garantias

Legitimação formal e legitimação substancial

Garantismo, desobediência, resistência

Sobre a obrigação jurídica e sobre a obrigação política de obedecer às leis

“A que obriga” a obrigação política de obedecer às leis. Aporias lógicas e aporias políticas

“Quem é obrigado” a obedecer às leis. O ponto de vista interno dos juízes e o externo dos juristas

A incompatibilidade entre Estado de direito e obrigação moral dos cidadãos de obedecer às leis. Desobediência civil e resistência

Os direitos contra os poderes

Estado de direito e poder mínimo. Micro e macropoderes ilegais ou extralegais

Micropoderes selvagens. As desigualdades substanciais

Macropoderes selvagens. Os “lobos artificiais” e a criminalidade dos Estados

Garantismo e transformação social

Falácia política e falácia garantista

Garantias políticas e garantias sociais. A luta pelos direitos

Garantismo, mudança jurídica e democracia direta